税法总则立法的 (基本问题探讨)——兼论《税法典》编纂

　　落实税收法定原则是党的十八届三中全会提出的重大任务。当前单行税法的立法正在加快推进，有望近几年全面完成。2020年5月28日我国第一部以法典命名的《民法典》正式通过，我国迈进了法典化立法时代。应当说，制定单行税法只是第一步，要全面落实税收法定原则，消除单行税法调整的漏洞和冲突，提高税收法律的体系化和科学化，使税收制度更加定型和完善，我们有必要借鉴制定民法总则和编纂《民法典》的经验，尽快制定对单行税法起统领作用的税法总则，并在此基础上编纂《税法典》。税法总则的制定和《税法典》的编纂是艰巨而系统的立法工程，涉及方方面面，尤为重要的是需要从基础理论上作出回应，尽快在立法基本问题上形成共识。

　　一、制定税法总则的必要性和可行性

　　(一)制定税法总则的必要性

　　1.制定税法总则是发挥税收职能作用、推进国家治理体系和治理能力现代化的需要。税收事关经济调节、民生保障、分配公平等国计民生，在国家治理中发挥着基础性、支柱性和保障性作用。法治是税收治理的基本方式，是发挥税收职能作用、推进税收治理现代化的制度保障。税法总则是税收领域的基础性、综合性法律，它确立税收活动应当遵循的价值和原则(税收法定、权力制衡、量能课税、比例原则、正当程序等)，规定征税权配置、纳税义务构成要素、征税行为、纳税人权利、一般程序等税收基本规则，会对税收立法、执法、司法和守法产生根本性影响，同每个纳税人息息相关。制定税法总则，就是要构建税收领域的治理规则，更好地发挥财税的理财治国作用，推进国家治理体系和治理能力现代化。

　　2.制定税法总则是落实税收法定原则，实现税法体系化、现代化和法典化的需要。我国现行税法体系采取分散立法模式，由各实体税法和程序税法等单行税法构成。分散立法模式具有立法难度小、针对性强、构建速度快等特点，在税法发展的初期具有优势，但容易出现立法空白、重复立法、抵触脱节和顾此失彼等问题，难以适应现代税收关系日益复杂的需要。例如，由于缺少纳税义务的一般性规定，各单行税法在税收要素的规定上常常存在漏洞和冲突现象;税收规范性文件抵触上位法、执法中滥用核定征收和处罚裁量权等现象较为严重。现代税法应当弘扬税收要素法定、监控征税权、量能课税、实质公平、程序正义、保护纳税人权益等价值，而税法总则是规定税法价值和原则的最佳载体，能够保证它们在整个税法领域得到协调一致的贯彻。所以，税法总则的制定将不仅在形式上填补立法空白，更是在精神实质上统辖具体税收立法的有机展开，推动和引领税法的体系化和现代化。此外，作为《税法典》的总纲和开篇之作，税法总则的制定将为《税法典》的编纂奠定基石。

　　3.制定税法总则是繁荣税法理论，促进税法对外交流的需要。税法总则作为统领性和普遍适用的总纲，必然要在概念、规则和价值等层面进行提炼。这既需要发达的税法理论的支持，也是进行理论创新的最好实践。既有的税法理论成果在转化为具体规则的同时，也可以在税法总则立法中得到检验、完善和深化。与此同时，也将推动我国税收立法技术的规范化和科学化。此外，税法总则作为我国标志性的税收立法，必将融合中国特色、时代特征和国际趋势，是向国际社会宣传我国税法的形象大使，将有力提升我国在世界税法发展中的话语权和影响力。

　　(二)制定税法总则的可行性

　　税法总则的总纲地位和统领作用、决定了税法总则的制定是一项重大而艰巨的立法工程。为此，我国也从税制、征管、法治、理论等方面进行了长期探索和积累，目前已经具备启动立法的条件和时机。一是单行税法立法即将全部完成。在税收实体法领域，截至2020年10月已经制定了11部税种法，其他税种法草案也已经进入立法议程;在税收程序法领域，《税收征管法》全面修订已经酝酿多年，充分讨论，条件进一步成熟。二是现代税制体系基本成熟定型。在营改增基础上已经基本建立了规范、中性的现代增值税制度;修订后的《个人所得税法》初步建立了综合与分类相结合的现代个人所得税制度。三是初步建立了现代化税收征管体系。持续推动转变税收征管方式，涉税信息提供、自然人税收征管体系、税额评定、税收风险管理、纳税服务等改革迈出重要步伐。四是全面依法治国为依法治税营造了良好的法治环境。税务系统全面推进依法治税，依法行政水平不断提高。特别是为实现建立完备的法律规范体系要求，具有基础性意义的《民法典》已经正式编纂通过，行政法学界也已经启动了制定行政法总则和编纂《行政法典》工作，将为税法总则制定提供可资借鉴经验。五是具备了良好的立法基础。1997年草拟了《税收基本法(第六稿)》，2006年受全国人大财政经济委员会委托，学术界起草了《税收通则法(专家建议稿)》。六是财税法理论走向初步繁荣。以公共财产法综合领域法理财治国法为代表的中国特色财税法理论初步形成，而税法原则理论、税收债法理论、程序正义理论、纳税人权利保护理论等将为税法总则立法提供直接学理支撑。七是域外立法可资借鉴。德国《租税通则》、日本《国税通则法》、美国《国内收入法典》、法国《税收总法典》等域外立法及其研究成果，将起到他山之石，可以攻玉的作用。

　　二、税法总则的定位

　　税法总则的定位体现在以下四个方面。

　　(一)在法源上，税法总则是税收领域的基本法

　　税收基本法说将该法定位为税收母法和准宪法，其位阶高于其他税收法律，这个说法时至今日依然可以见到，是必须首先予以澄清的。在我国法源结构中，基本法律与非基本法律效力等级是一样的，都属于《宪法》之下的法律。国家法律体系中只有《宪法》才称得上是母法，税法总则与各税种法及将来《税法典》分则处于同一个效力等级。《民法总则》第十一条规定：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。该特别法优先于一般法原则也应当适用于税法。税法总则基本法的属性，不在于它在法源上是其他法律的上位法，而在于它的内容是对税收基本原则和一般规则的规定，在于它为整个税收制度确定了基本价值和法律精神，从而为税收活动提供基本遵循，对税收关系起着综合性和经常性的调整作用。

　　(二)在内容上，税法总则是税法的总则法

　　税法总则是对税收活动中的基本问题、共同问题和综合问题进行规定，是税法体系中最基础、最通用、最抽象的部分。税法总则应当大量使用富有灵活性的概念、原则、兜底条款和一般规定，便于进行与时俱进的解释，以增强其开放性。因此，制定税法总则要采取提取公因式的办法，将税收法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定抽象出来，为各单行税法和《税法典》分编的规定提供依据。例如，税种法对各自的税收要素都作出了具体规定，但关于税收要素的一般构成、税收要素的内涵、纳税义务发生的条件、纳税义务的变动等共同规则无法在单行税法中规定，应当由税法总则来统一规定。所以，凡是能够普遍适用于分则的、具有一定共性的规则，都可以提炼出来，置于税法总则之中。

　　(三)在价值上，税法总则是彰显保护纳税人权利的平衡法

　　税法总则应当彰显现代法治精神，以规范征税公权、保护纳税人权利和实现税收公平正义为使命和宗旨。应当将法定原则、公平原则、比例原则等确立为税收活动的基本原则;明确限定国家征税权的实体内容、边界、行使条件和程序;确认纳税人享有广泛而具体的权利，注重保障纳税人的主体地位和人格尊严，让税法总则秉持人文关怀的立法思想，发挥纳税人权利保护宪章的功能。但是，我们也不能将对税法的价值定位，从传统管理法理念下的征税之法，走向绝对控权理念下的权利之法，而是要秉承平衡法的理念，对征纳双方权益进行均衡保护。坚持权利与效率并重，既切实保护纳税人权利，也要保障税务机关有效行使职权。坚持权利与义务相统一，征纳主体既享有权利，也应当履行义务。

　　(四)在体例上，税法总则是《税法典》的总则编

　　从现代各国税法法典化模式的比较看，主要包括两大类型：一是以美国、法国等为代表的综合法典模式，将所有税收法律集中规定在一部庞大的税收法典中，包括实体税法和程序税法，但他们一般并没有将各种实体和程序共同的基本规则集中规定在税法总则中，而是分别规定在实体编和程序编中;二是以德国、日本等为代表的通则法典模式，是将适用于各单行税法的共同规则制定在一部税收通则法中，各个税种的具体实体制度和程序制度依然以单行法的形式存在。可见，综合法典模式在法律形式上实现了完全法典化，但共同规则的法典化程度比通则法典模式低;而通则法典模式在共同规则上实现了完全法典化，但法律形式的法典化程度比综合法典模式低。

　　我国之所以选择制定税法总则而不是税法通则，原因在于：制定税法总则的目的是编纂综合《税法典》;若制定税法通则就会采用通则法典模式，不会再将单行税法编纂成《税法典》。需要指出的是，为了发挥后发优势和成文法立法传统，我国完全可以兼容两大法典模式的优势，采用总则编+各分编的综合法典模式，因为在美国、法国的综合税法典中，并没有统领实体和程序制度的总则编。总则编+各分编构成的《税法典》，是美国、法国综合法典模式的升级版，将成为税法法典化的理想范本，是我国对世界税法法典化的重大贡献。所以，税法总则的制定将正式揭开我国《税法典》编纂的序幕，极大地推动税收立法的体系化和科学化。

　　由此可见，在探索制定一部统领性税法的过程中，我们经过了从税收基本法到税法通则，再到税法总则的不断探索过程，这是从必然王国走向自由王国的认识规律在税收立法活动中的生动体现。

　　三、税法总则与相关法律的关系

　　税法总则在我国法律体系中的正确定位和内容架构的合理设计，需要重点处理好与下列法律的关系。

　　(一)与《宪法》的关系

　　税收直接关涉公民基本权利、国家机关之间权限的纵向和横向划分、经济秩序的公平统一等根本性问题，因此，对于规范税收根本问题的税收根本制度应当由作为根本大法的宪法来规定，为税法体系化提供宪法指引。换句话说，即便将税收根本制度降格在税法总则中规定，也很难有效发挥作用。一般而言，各国普遍在宪法中规定税收法定原则、税收立法程序、开征税种的限制、中央与地方征税权的划分以及平等原则、禁止溯及适用原则、婚姻自由原则的适用等问题，但我国现行《宪法》只有个别条文规定公民有依照法律纳税义务，未来应当通过修改《宪法》，将上述内容纳入进来。应当看到，在《宪法》中明确税收根本规则，并通过宪法诉讼等形式予以保障，对税收法治建设是极为重要的。鉴于我国税收立宪尚需要时日，在税法总则中对上述部分问题(如税收法定原则、平等原则、禁止溯及适用原则)进行细化或适当规定，尽管起不到税收立宪的作用，但也不失为一种过渡性措施，这也是为什么要制定税法总则的一个重要理由。

　　(二)与财政法的关系

　　政府间税权划分是税收体制的核心内容，既是税法的根本问题，也是财政法的核心问题。对于政府间财政关系，各国除了在宪法中规定其根本制度外，一般还在财政基本法中对政府间财政关系的基本制度作出详细规定，如德国《联邦财政均衡法》、日本《财政法》等。为了落实党的十八届三中、四中全会提出的建立事权和支出责任相适应的制度推进各级政府事权规范化、法律化，全国人大常委会预算工委原主任高强牵头于2015年起草了《财政法(专家稿)》，目前国家财税主管部门也已经将政府间财政关系立法提上日程。所以，税权中的立法权和收益权两个要素，由于与财政支出和财政体制联系密切，应当由财政法来规定;对于税收征管权，它更多与税收执法和征管相关联，应当在税法总则中规定。

　　(三)与行政法总则的关系

　　税法在性质上一般定位为公法，与行政法关系密切，这尤其表现在税收程序法上，因此必须处理好税法总则与行政法总则的关系。对于税收程序制度的立法体例，国际上有两种处理方式：一种是德国、日本采取的排除式，通过税收通则法等单行税法将全部税收行政程序制度规定在税收法律中，普通行政程序法不适用于税收领域;另一种是补充式，单行税法只规定具有特殊性的税收行政程序制度，与其他行政程序制度具有共性的税收行政程序制度由普通行政程序法予以补充适用。我们认为，税法总则与行政法总则的关系原则上适用特别法与一般法的关系，但税收活动具有很强的综合性、特殊性和技术性，例如规定纳税义务成立要素的规则具有债法属性，税法总则要在相当程度上具有独立性和自足性才能对各具体税收制度进行统合与指导。所以，税法总则不仅要规定具有税收活动特殊性的行政基本规则，而且也应当在一定程度上规定各种行政活动共同适用的基本规则。

　　(四)与《民法典》的关系

　　税收以经济活动及其结果为征税对象，税收关系建立在民商事法律关系基础之上，税法中常常借用大量的民商法概念，所以民商法是税法的基础和前行法，税法与以《民法典》为代表的私法之间存在千丝万缕的关系。但是税法是公法而民商法是私法，税法具有自身价值和独立性。对于税法上使用的民商法概念以及民事交易，在必要时可以根据税法的政策取向作出有别于其私法含义的解释和认定。这主要表现在纳税人滥用交易自由、实施形式与实质背离的避税行为时，税务机关有权按照实质课税原则予以调整。税法总则主要是通过实质课税原则、量能课税原则、纳税义务成立的一般规则等对两者关系作出原则性规定，具体民商法概念的含义和税收债务与私法之债的关系则由税种法和程序法来规定。

　　(五)与《税收征管法》的关系

　　由于各税种法的相对自足性，税法共同规则较大程度上表现在程序规则上，这就需要合理划分税法总则与单行税收程序法的关系。我国《税收征管法》在定位和性质上是税收程序法，主要规定税务管理程序、税额确定程序、税款征收程序、税务检查程序等。因我国采用综合法典模式，这些程序不需要在税法总则中规定，而由《税收征管法》规定。但对于适用于各种税收征管程序的一般程序规则(如征税公开、证据、回避、听取意见、回避、说明理由)，我国《税收征管法》没有予以规定，税法总则正好可以填补这个空白。《税收征管法》中的法律责任和救济制度，将来可以调整到《税法典》的分则中。真正与税法总则存在交叉的主要是《税收征管法》总则的内容，如关于税法原则、纳税人权利、征纳主体等，这部分内容应当调整到税法总则。因此，采用税法总则代替原来讨论的税法通则，将基本上消除与现行《税收征管法》的重叠问题，《税收征管法》也得以作为单行程序法基本保留下来。而需要指出的是，考虑到税法总则立法尚需较长时日，在当前修订《税收征管法》时，可尽可能多地规定应当由税法总则规定的内容，这种单行税法的内容交叉问题在编纂《税法典》时将自然得到解决。