资管新规对内控与风险管理 (的颠覆性影响)

　　近期，两则案例引人耳目，一则是资产管理机构因在销售及分销投资产品方面的内部系统和监控缺失,遭监管部门谴责并罚款；一则是，代销机构投资者适当性管理不到位，法院判令代销机构赔偿投资人全部损失。

　　这两则案例预示着，内控管理不善带来的各类风险，可能要集中出现。

　　2018年4月27日，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下称资管新规）实施后，内控与风险管理的要求进一步加强，已经到了不得不高度重视的程度。

　　一、资管新规的规定

　　（一）内部管理要求

　　资管新规第七条明确要求：

　　金融机构开展资产管理业务，应当具备与资产管理业务发展相适应的管理体系和管理制度，公司治理良好，风险管理、内部控制和问责机制健全。

　　金融机构应当建立健全资产管理业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度，确保从事资产管理业务的人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力，充分了解相关法律法规、监管规定以及资产管理产品的法律关系、交易结构、主要风险和风险管控方式，遵守行为准则和职业道德标准。

　　对于违反相关法律法规以及本意见规定的金融机构资产管理业务从业人员，依法采取处罚措施直至取消从业资格，禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务。

　　按以上规定，以下两点已经成为新规规定的管理人应当履行的义务：

　　1.建立良好的公司治理结构，建立与业务发展相适应的管理体系和管理制度，风险管理、内部控制和问责机制健全。

　　2.管理人应确保从业人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力，建立健全培训、考核、问责制度。

　　以往，以上两点，是相对软性的，容易被忽视。新规颁布后，这种态势将被逐渐转变。

　　（二）法定职责

　　资管新规第八条明确：

　　资产管理机构应当履行十一项法定职责，这十一项职责是：

　　1.依法募集资金，办理产品份额的发售和登记事宜。

　　2.办理产品登记备案或者注册手续。

　　3.对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资。

　　4.按照产品合同的约定确定收益分配方案，及时向投资者分配收益。

　　5.进行产品会计核算并编制产品财务会计报告。

　　6.依法计算并披露产品净值或者投资收益情况，确定申购、赎回价格。

　　7.办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项。

　　8.保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。

　　9.以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

　　10.在兑付受托资金及收益时，金融机构应当保证受托资金及收益返回委托人的原账户、同名账户或者合同约定的受益人账户。

　　11.金融监督管理部门规定的其他职责。

　　法定职责是强制性义务，违反法定职责，可能导致行政处罚责任，也可能因此承担民事赔偿责任。

　　（三）责任承担

　　资管新规第八条明确，金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。同时，进一步明确，金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。

　　基于此，资产管理机构违反以下三类义务，给投资者造成损失的，均可能承担赔偿责任：

　　1.法定义务。其中法定职责，既是职权，又是义务。

　　2.约定义务。该项义务主要来源于合同等法律文件约定。

　　3.违反行业通行诚实信用、勤勉尽责义务。其中，中基协的自律要求，很可能演变为此类基于勤勉尽责而延伸的通行义务。

　　二、资管新规明确，甚至重塑了管理人的风险和责任体系

　　（一）公司治理和制度建设不再是“摆设”

　　资管新规明确要求，管理人应当审慎经营，应当制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基于此，制度合理健全成为法定义务。

　　如违反此项义务，可能使投资者认为损失与内部管理缺失之间存在因果关系，进而被要求承担赔偿责任。

　　（二）资产管理人法定职责逐渐清晰，违法法定职责的责任体系也将建立

　　资管新规明确了管理人的11项法定职责，特别强调违反受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法承担赔偿责任。基于此，违反法定职责，内控不完善、制度不健全，还有可能导致民事赔偿责任。

　　除此之外，国务院《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第九条也试图划定私募管理人的法定职责，该条规定，私募基金管理人应当履行下列职责：

　　1.依法募集资金，办理基金备案手续；

　　2.按照基金合同管理基金，进行投资；

　　3.按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；

　　4.按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；

　　5.办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；

　　6.保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

　　7.以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；

　　8.国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

　　除前款规定外，私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责：

　　1.编制定期基金报告；

　　2.按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。

　　《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》对违法法定职责的法律责任还做了明确规定，该条例第四十四条规定，私募基金管理人违反本条例第九条、第十条规定，未履行职责的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。

　　综合以上分析，法定职责逐渐清晰。违法法定职责，可能承担以下责任：

　　1.责令整改

　　2.没收非法所得

　　3.处违法所得1到5倍罚款

　　4.对直接责任人给予警告、罚款等处罚

　　5.除以上4项行政责任外，如给投资者造成损失，还可能承担对投资者的赔偿责任。

　　责任之重大，不得不重视。

　　（三）与已有其他法律规定或自律规则一起，构建起私募管理人运营的合规体系和规范标准

　　资管新规之前，证监会对投资者适当性管理提出要求，违反适当性管理，可能导致对投资者承担赔偿责任，已有司法案例已经出现。

　　资管新规之前，中基协内控指引对管理人内控制度提出二十几项要求，违反者，可能被判定为内控制度不健全、不合理，风险管理不到位。

　　资管新规之前，中基协募集办法、信披办法对管理人的内部管理提出程序性要求、规范性要求，违反者，责任可能超越中基协的“自律处分”，还可能导致民事责任。

　　以上所有法律规定、自律规则，在资管新规的“引领下”，很可能共同构筑起私募资管合规运营的规范体系。重点是，不仅要合规，而且要按行业标准，规范运营。

　　三、私募基金内控与风险管理的标准化，逐渐成为必须

　　（一）标准化之趋势

　　未来几年，私募资管行业将可能成为一个高度标准化的行业；除投资判断外，其他的内控与风险管理均将大部分、甚至绝大部分实现标准化：

　　1.合规体系标准化。伴随着监管体系和规则的完善，合规体系逐渐清晰，合规要点将实现标准化。

　　2.治理结构与内控制度标准化。伴随着中基协各类自律规则和行业指引的丰富与完善，内部治理与内控制度建设，将可能探索出具有较大普适性的标准化方案。

　　3.法律文件标准化。私募基金从募集、投资者适当性管理、信息披露、基金筹建，到投资、退出等各环节，法律文件将可能在行业从业人员的共同努力下，快速标准化。

　　4.业务流程、档案管理标准化。资管行业，各管理人的业务模式相对一致，容易形成具有比较优势的标准化管理流程和方式。

　　（二）标准化管理，是内控与风险管理的最高效的方式、最经济的方式

　　治理、制度、流程、文件标准化之后，内控与风险管理的标准即已完成，按部就班即可实现高效的内控与风险管理，后续执行，无论是人力、物力还是其他机会成本，都将大大节省。

　　标准化，也可以最大限度的减少操作人员的随意和不够严谨带来的“过失”，进而最大程度避免因“过失”所需承担的赔偿责任。

　　（三）标准化最难的是“标准化”过程

　　如何实现治理、制度、流程、文件等管理的标准化，难点在于“标准化”的探索过程。无论怎样，是时候花时间和精力构建自己的标准化管理了。

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