建设工程分包合同“背靠背”条款的理论【和司法实】务解析（上）

　　建设工程合同司法实践中，总承包人为转移业主拖欠工程款的风险，通常会在建设工程分包合同(仅指合法分包)中约定总承包人收到业主支付的工程款后，向分包人支付分包款，即分包款的支付以业主向总承包人支付工程款为前提。该等条款在司法实践中被称为背靠背条款。

　　目前，我国法律、行政法规、最高人民法院司法解释并未对背靠背条款进行法律规制。立法和司法解释的缺位，导致司法实践中法院处理背靠背条款相关纠纷时出现同案不同判现象，不同法院对背靠背条款的性质、效力、举证责任分配等问题未形成一致观点，甚至最高人民法院内部对此亦未形成一致意见。而且，可以预见的是立法和最高人民法院司法解释短期内也不会对该问题进行回应。

　　基于此，本文意图从理论和司法实践两个维度深入分析研究建设工程分包合同中背靠背条款的相关法律问题，对建设工程分包合同中背靠背条款的常见法律风险进行提示并对风险防控提出实务建议。

背靠背条款的概述

　　01 司法实践中背靠背条款的主要内容

　　根据对司法案例的研判，司法实践中背靠背条款的核心是业主先行支付，背靠背条款的主要内容如下：

　　(1)业主向总承包人支付工程款后总承包人再向分包人付款。

　　(2)分包人的价款按业主工程款的付款进度支付或付款比例支付。

　　(3)业主未向总承包人支付工程款的，总承包人不承担任何责任，分包人不得通过起诉等方式要求总承包人支付分包价款。

　　02 背靠背条款属于风险转移条款，总承包人享有期限利益

　　建设工程分包合同中背靠背条款的作用在于转移总承包人的价款支付风险，即使分包人已履行完毕分包合同约定的全部义务且验收合格，在业主未向总承包人支付工程款时，总承包人可依据背靠背条款对分包人的价款请求权提出抗辩。总承包人因此取得了期限利益，在此期限内可不支付分包价款且无需承担违约责任。

　　03 立法和司法解释对背靠背条款的规制缺位

　　我国现行法律、行政法规、最高人民法院的司法解释，均未对背靠背条款进行规制，仅有北京市高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)(下文简称《北京高院解答》)对此进行了规定。

　　《北京高院解答》第22条规定：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

　　但是《北京高院解答》性质上仅属于地方司法文件，并不具有普适效力，不得作为法院审判的依据。司法实践中，仍存在不少与《北京高院解答》意见相左的案例。

　　04 背靠背条款的主要法律问题

　　a 背靠背条款效力的认定存在争议

　　理论界通说认为背靠背条款有效，但是，司法实践对背靠背条款效力并未形成一致意见。部分法院认为背靠背条款有效，部分法院认为背靠背条款无效，部分法院未明确背靠背条款的效力，但认为该等条款显失公平约定不明，不予支持。

　　b 背靠背条款性质的认定存在争议

　　目前，理论界主流观点认为背靠背条款属于附生效条件的条款，还有部分观点认为背靠背条款属于附期限的条款。但是，经笔者检索，涉及背靠背条款的案件中，法院通常援引原《合同法》第45条或《民法典》第158条、第159条作为裁判依据，也即法院普遍认为背靠背条款属于附生效条件的条款。

　　c 背靠背条款举证责任的分配存在争议

　　司法实践中，法院对背靠背条款举证责任的分配亦有争议，部分法院认为应由分包人对总承包人未积极履行催告义务、结算义务等承担举证责任，但大多数法院则认为应当由总承包人对自己未怠于行使权利，即积极履行催告义务、结算义务等承担举证责任。

　　笔者研究发现，上述争议点为司法实践中关于背靠背条款最主要的争议内容，对于前述争议，笔者将在下文详述。

背靠背条款的效力解析

　　01 司法实践对背靠背条款的效力有争议

　　如前所述，理论界通说认为背靠背条款是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。

　　但是，司法实践对背靠背条款的效力仍有争议。具体如下：

　　a 大部分判决认为背靠背条款有效

　　经笔者检索，大部分法院的判决认为，建设工程分包合同中的背靠背条款是总承包人和分包人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当有效。

　　例如，最高人民法院(2021)最高法民申4924号民事判决书、最高人民法院(2020)最高法民终106号民事判决书、江西省高级人民法院(2020)赣民终958号民事判决书及上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终392号民事判决书等均认可背靠背条款的效力。

　　b 部分判决否认背靠背条款的效力

　　司法实践否认背靠背条款效力的理由主要有以下几种：

　　第一，建设工程分包合同中的背靠背条款属于排除对方主要权利的格式条款，应无效。例如河北省邢台市中级人民法院(2019)冀05民终517号民事判决书认为：但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条(现《民法典》第497条第3款)的规定，该部分内容不产生合同效力。

　　第二，建设工程分包合同的背靠背条款，不合理转嫁风险，违反公平原则，应认定无效。例如，陕西省高级人民法院(2018)陕民申109号民事裁定书认为：申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。

　　第三，建设工程分包合同无效的，其中的背靠背条款亦无效。例如广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终3175号民事判决书认为：至于景晖公司上诉主张双方在合同中约定背靠背条款，因业主单位还没有与其进行最终结算，故其无需支付粤林公司工程款问题。本院对此认为，由于双方签订的《园林绿化工程专业分包合同》无效，故该约定亦无效，在涉案绿化工程已经验收合格情况下，粤林公司要求景晖公司支付工程款依据充分，本院予以支持，景晖公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。

　　02 符合格式条款无效情形的背靠背条款、无效分包合同中的背靠背条款以及背靠背条款限制分包人诉权的部分，应属无效

　　a 建设工程实务中，背靠背条款多数情况下符合格式条款的要件，但是只有具有格式条款无效情形的背靠背条款无效

　　司法实践中，部分法院认定背靠背条款属于格式条款，因而无效。但是，该等认定的前提应当是背靠背条款属于格式条款，且存在格式条款无效的情形，即不能笼统地认为格式条款即无效。

　　《民法典》第496条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　根据《民法典》第496条的规定，格式合同具有重复使用、预先拟定、未与对方协商的特点。对于专门从事建设工程的总承包企业，其与分包单位签署的分包合同，通常均为范本合同，符合格式合同重复使用、预先拟定的特点。而且，根据建工实践惯例，分包人对分包合同关键性条款进行修改的可能性极小。因此，大部分情况下，建设工程分包合同中的背靠背条款具有格式条款的形式要件，但司法实践中法官仍应个案判断。

　　即使背靠背条款被认定为格式条款，也不能一概认为其无效，当且仅当存在法律规定的无效情形时，才可认定其无效，具体如下：

　　根据《民法典》第497条规定，符合格式条款要件的背靠背条款，不合理地限制分包人权利或排除分包人权利的，应属无效，例如分包合同中约定，无论期限多久，业主未支付工程款的情况下，分包人均不得请求总承包人支付分包价款，该等约定应属于不合理地限制分包人权利，因而无效。此时应由分包人承担举证责任。

　　b 建设工程分包合同无效的，背靠背条款亦无效

　　《民法典》第155条规定：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。《民法典》第507条规定：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，《民法典》第156条规定：民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　背靠背条款不属于争议解决条款，因此，根据前述条款的规定，建设工程分包合同无效的，背靠背条款亦无效，自始没有法律约束力。

　　c 背靠背条款中剥夺分包人诉权的部分，应属无效

　　《民法典》第153条第1款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　诉讼权利，属于法律赋予当事人的法定权利，任何一方不得通过合同剥夺当事人的诉讼权利。如背靠背条款存在剥夺分包人诉讼权利的，该部分应属于无效，但不影响背靠背条款其他部分的效力。

　　河北省邢台市中级人民法院(2019)冀05民终517号民事判决书认为：关于本案工程款是否具备给付条件问题。本案中，当事人虽然在合同约定了‘……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方(中建六局)在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%;在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%’的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第40条(现《民法典》第497条第3款)的规定，该部分内容不产生合同效力。

　　03 背靠背条款并不违反合同相对性，法院以背靠背条款违反合同相对性否认其效力的观点不能成立

　　根据主流学术观点，合同相对性包括主体相对性、内容相对性和责任的相对性。但是，背靠背条款不符合前述要件。

　　首先，背靠背条款仅约束总承包人和分包人，发包人并不属于合同当事人。

　　其次，背靠背条款下，总承包人承担付款义务，分包人享有债权，分包人无权直接要求发包人支付分包价款，除非符合代位权行使的特定条件。

　　最后，背靠背条款并未给发包人设置责任条款，无论发包人是否、能否支付工程款，其均无需对分包人承担付款责任或违约责任。

　　因此，背靠背条款并未突破合同相对性，法院认为背靠背条款违反合同相对性进而否认其效力的观点不能成立。如无前述导致背靠背合同无效的情形，法院不能仅以此为由否认背靠背条款的效力。

　　建设工程领域只有实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款，除此之外并无其他突破合同相对性的情形，法院应对此有明确的认识。

　　04 在无否定事由的情况下，背靠背条款应属有效

　　a 认定背靠背条款有效，具有合法性

　　《民法典》第143条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

　　一般情况下，背靠背条款是总承包人与分包人双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应当认定为有效。除非分包人有相反证据证明其意思表示不真实。

　　司法实践亦采纳此观点。例如：江西省高级人民法院(2020)赣民终958号民事判决书认为：本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的‘背靠背条款’十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

　　b 认定背靠背条款有效，具有合理性

　　《建设工程质量管理条例》第27条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。根据该条规定，总承包人对分包人施工的分包工程质量承担连带责任，因此，在分包合同中约定背靠背条款，由分包人分担总承包人的部分风险，符合风险共担利益共享的合同法规则。

　　c 司法实践中法院通常赋予总承包人严格的举证责任，对背靠背条款的认定非常严格，可以充分保护分包人的权利

　　根据笔者检索的案例，司法实践中法院在认定背靠背条款有效的情况下，并不会直接驳回分包人的诉讼请求，法院通常要求总承包人对其与业主方的结算情况、款项支付情况，其积极履行催告义务、结算义务，其积极起诉业主方支付工程款等承担举证责任。而且，如果背靠背条款约定不清，或者分包合同中同时存在分包价款最晚支付期限的，或者工程竣工验收已过多年总承包人未支付分包价款超过合理期限的，或者业主已向总承包人支付完毕工程款的，法院均会支持分包人的诉讼请求。

　　综上，笔者认为，在无否定事由的情况下，原则上，法院应认定背靠背条款有效。但是，认定有效并不等同于完全支持总承包人的主张，总承包人应承担严格的举证责任。

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　　作者 | 何根平 北京恒都律师事务所高级合伙人

　　来源：中国民商法律网