《民法典》第七百八十八条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因此，承包人应当按照双方约定的工期完成工程建设，否则因承包人原因导致的工期延误产生的费用包括违约金、工期延误损失等均由承包人承担。工期延误的原因包括承包人原因和非承包人原因，非承包人原因包括发包人原因、不可抗力、不利物质条件、异常恶劣的气候条件等。涉及工期延误产生的费用问题时，本文探讨的是因承包人原因导致的工期延误问题。依据有关法律法规规定和笔者阅读的1533篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，并参考部分地方法院的指导性司法文件，笔者对与工期有关的15个问题梳理如下，供参考。
一、工期鉴定问题
1.问：工期认定的依据是否由鉴定人确定?
答：确定工期认定的依据属于人民法院行使审判权的范围，不能由鉴定人确定。如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》(江苏省高级人民法院审判委员会纪要[2019]5号2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过)第9条第(五)规定，下列事项，鉴定机构可以要求委托法院予以明确：(五)约定工期与实际工期认定的依据。
2.问：工期鉴定的内容主要有哪些?
答：依据《建设工程造价鉴定规范》(gb/t51262-2017)5.7.6条规定，鉴定人应当确定是否工期延误以及延误的具体时间;对工期延误责任的归属，鉴定人可以从专业的角度提出建议。
3.问：工期延误责任归属是由鉴定人确定吗?
答：不是的，依据《建设工程造价鉴定规范》(gb/t51262-2017)5.7.6条规定，工期延误怎归属由法院或仲裁机构依法确定。
4.问：发包人主张承包人工期延误，承包人认为增加施工内容导致工期延长，但承包人提交的证据不足以证明其主张的，是否应由承包人申请工期鉴定?
答：是的。比如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年12月21日)第四十七条规定，发包人向承包人主张迟延竣工违约责任，承包人以增加合同工作内容导致工期延长进行抗辩，但提交的证据不足以证明的，应由承包人对工期申请鉴定。
5.问：哪些单位可以做工期鉴定?
答：目前，没有关于工期鉴定资质管理方面的规定;司法实践主流做法是委托造价咨询企业进行工期鉴定，当然理论界认为监理机构也可以做工期鉴定。
二、工期延误损失和工期延误违约金问题
6.问：承包人违反工期约定的，发包人是否可以对承包人进行罚款?
答：可以，该罚款的法律性质属于违约金，承包人主张违约金过高的，法院可依法调整。比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过)第二十七条规定，建设工程施工合同约定发包人可以因工期等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。
7.问：发包人提交的证据不足以证明工期延误损失的，法院是否可以参照工期延误违约金酌定工期延误损失?
答：可以。比如鄂尔多斯市大元房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2019)最高法民终973号)中最高人民法院认为，案涉工程最终交付的时间为2011年9月28日，比《承诺书》承诺的竣工时间延迟近四个月，万利公司应当承担延期交工的违约责任。其次，关于延期交工损失的认定问题。虽然大元公司为证明其主张的2371715元的逾期交工损失，提交了购房合同、支付违约金补充协议、收据等证据，但未提供证据证明该违约金已实际支付，一审法院以大元公司提交的证据不能证明其主张的损失已实际发生为由，对其主张的逾期交工损失未予认定，并酌情参照双方关于逾期交工按每日承担1万元违约金的约定，认定逾期交工损失为119万元，亦无不妥。
8.问：工期延误损失和工期延误违约金能否同时主张?
答：不能。如河北时代豪庭房地产开发有限公司、杜班建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2020)最高法民终871号)中最高人民法院认为，本案中，结合案涉一期工程造价及已付工程款等情况，应当认为时代豪庭公司并未拖欠支付工程款，北方嘉园一期工程住宅楼及车库工期延误也并非工程图纸设计变更等客观因素所致。一审法院已经查明，一期工程施工比双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定工期延误近九个月，且杜班公司提出上述工期延误的事由不能成立，其应当承担工期延误的赔偿责任。时代豪庭公司既按照合同约定主张工期延误违约金，又主张其延期交房产生的实际损失，缺乏法律依据。根据本案现有证据，针对北方嘉园一期住宅楼及车库工程，时代豪庭公司共向购房业主通过减免费用的方式支付了4110962.55元，本院对上述款项予以认可。一审法院对于时代豪庭公司有证据证明已实际发生的损失予以支持，并无不当。
9.问：发包人和承包人对工期延误均有过错的，发包人要求承包人承担工期延误违约责任的，是否支持?
答：不支持。如道真州绿房地产发展有限公司、广西矿建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2020)最高法民终746号)中最高人民法院认为，关于双方经济损失的认定及承担问题。广西矿建公司主张其停工损失包括停工期间应付施工队管理人员工资、各班组工人工资补偿费、施工机具租赁损失费、施工材料停放损失费、施工用具租赁损失费，房屋租金等共计18714188.2元，并向一审提交停工损失赔偿费用统计表。道真州绿公司主张其经济损失包括逾期交房合同损失违约金、工期违约损失、工人工资、电费、设备租金等，截止2018年12月31日共计24573782元，向一审提交其与案外人的借款协议书、《商铺委托管理合同》、《商品房买卖合同》、电费收据、工期延误期间员工工资表等。首先，双方提交的证据均不足以证明实际产生的损失金额。其次，因双方共同过错导致工期延误。故一审认定双方自行承担责任并无不当。
10.问：发包人主张工期延误损失包括资金占用费、售楼部及办公室租金、管理层及员工工资的，是否支持?
答：不支持。比如四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2019)最高法民终1134号)中最高人民法院认为，至于资金占用费、售楼部及办公室租金、管理层及员工工资系万都公司生产经营的正常支出，与工期延误无直接因果关系，万都公司主张该损失由四川一建承担，于法无据。
11.问：挂靠情形下，发包人能否要求挂靠人和被挂靠人承担工期延误损失的连带责任?
答：可以。比如甘肃第二建设集团有限责任公司、甘肃煜东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2020)最高法民申2962号)中最高人民法院认为，煜东公司与林正孟和陈全体签订租赁合同，后因延迟交工，法院判决煜东公司给林正孟和陈全体违约赔偿280万元，该损失已经发生。案涉《建设工程施工合同》中约定竣工日期为2015年9月30日，后郭喜顺和王学科施工过程中承诺2016年5月31日前竣工验收。施工过程中，虽有设计变更，但设计变更在前，郭喜顺、王学科承诺2016年5月31日前竣工验收在后，表明郭喜顺、王学科对设计变更不需要再次顺延工期。2016年4月27日签订的《定西富丽商厦工程项目补充协议》载明，因乙方在承包甲方承建的定西富丽商厦项目工程施工过程中未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后，为推进工程施工进度，尽可能的降低双方经济损失，乙方同意将地下二层地坪、内外墙涂料、室内外放水及保护层、外墙保温等八项工程由甲方组织施工班组劳务人员进场施工。根据以上协议内容，即使存在外包工程，工程外包也与施工方未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后存在因果关系，且二建公司未能举证证明外包工程外，其施工范围的其余工程按照2016年4月30日会议纪要和承诺书的承诺在2016年5月31日前已经达到能够完成竣工验收的程度。据此，二审认定工期延误的原因是郭喜顺、王学科施工原因所致，二建公司出借资质，对工期延误具有过错，应当对280万元的损失承担连带赔偿责任，该认定并无不当，本院予以维持。
12.建设工程施工合同无效，发包人主张工期延误违约金的，是否支持?
答：依据《民法典》第一百五十五条规定，不支持。
13.建设工程施工合同无效，工期的约定能否参照执行?
答：能参照执行。如江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2018年6月26日)第5条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人确定合同无效的损失时请求将合同约定的工期等事项作为考量因素的，应予支持。
三、其他问题
14.问：承包人在取得施工许可证前进场施工，主管部门要求承包人停工的，实际进场施工实际能否认定为开工时间?
答：不能。如浦城县万达置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2019)最高法民申6461号)中最高人民法院认为，蒲城万达公司认为根据《工程开工令》记载，本案工程款开工时间实为2014年8月23日。事实上，浦城万达公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建设工程施工许可证》。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，二审法院不予采纳并无不当。虽然本案有证据证明上海世方公司在施工许可证颁发之前即已进场施工，但相关主管部门均已发函要求案涉工程立即停工，也即案涉项目在施工许可证颁发之前不是能够正常施工的状态。因此，二审法院依据《开工报告》，确认案涉工程开工日期为2015年3月20日并无不当。
15.问：挂靠情形下，被挂靠人承担工期延误损失后，能否向挂靠人追偿?
答：可以。比如深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔治装饰装修合同纠纷再审民事判决书((2020)最高法民再357号)中最高人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……乔治与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》因违反上述法律及司法解释的规定，应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经查明，(2013)大中民初字第93号案件中，新鹏都公司承担的费用包括中民公司超付工程款7129057.31元及该款自2013年10月21日起至还清之日止按同期同类银行流动资金贷款利率标准计算的利息、延期完工违约金93.5万元、垫付建衡公司评估鉴定费用90.98万元，并承担反诉案件受理费4万元及鉴定费15万元。新鹏都公司最终被执行划转10948409.9万元。前述费用中，超付工程款7129057.31元系由乔治实际收取，故该超付工程款应由乔治承担。其余费用3819352.6元(10948409.9-7129057.31)系新鹏都公司因违法出借资质造成的损失。新鹏都公司、乔治对乔治作为个人不具有施工资质一事明知，双方对合同无效均存在过错，故该损失本院酌情由双方各承担50%即1909676.3元。至于新鹏都公司主张10948409.9万元的利息，因合同无效，且新鹏都公司明知乔治不具有施工资质，仍出借资质予乔治承揽工程，其自身过错明显，对该费用本院不予支持。
2014年4月的解析
建设工程施工合同风险提示
建设工程所涉款项一般金额较大，且承包人必须具有一定的资质，实践中不规范的合同行为极易造成诉讼纠纷。
(1)违法发包承包工程。部分参与建筑活动的市场主体法治意识淡薄，将工程发包给不具有相应承包资质等级或无资质的承包方，或承包方将资质出借给无资质或资质等级不够的单位使用收取管理费，或者将其承接的工程违法转包、非法分包获取中间利益。实际施工人为获取更大的利润空间，往往只能牺牲工程质量，容易引发纠纷。
(2)合同签订及价款结算不规范。部分承包方及实际施工人未签订建设工程施工合同，或者合同文本不规范，对主要条款如人工、材料、结算程序、结算人员等约定不明引发纠纷。部分建设工程合同中，公司印章造假情况突出，部分有资质的公司默许无资质的个人或企业违法私刻其印章并以其名义对外承接工程，一旦发生纠纷，印章载明的公司往往以印章并非其公司印章予以否认。部分承包方、实际施工人在签订合同和结算时，不注意审查对方的身份和权限，导致签订的合同和结算文件对发包方不发生法律效力。
(3)实际施工人证据意识淡薄。以自然人、个体工商户和小微企业为主的实际施工人大多数缺乏证据收集意识，对增量工程、工程交付、竣工验收、结算程序等未及时通过签证单等书面证据固定，或者对已形成的证据未妥善保管，导致诉讼中举证困难，权利难以得到有效保护。
来源：甘肃高院
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