引言
《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税〔2014〕116号)(下称116号文)第六条规定，企业发生非货币性资产投资，符合《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)(下称59号文)等文件规定的特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行。本条款即赋予纳税人一项选择权，即在同时符合116号文和59号文规定的情形下，既可以选择适用116号文，又可以适用59号文。那么对于以股权形式对被投资企业投资这类事项，在选择适用文件时都有哪些考量呢?对于这一问题，本文将从三个角度展开分析，拟为纳税人提供决策思路。
从适用条件角度看，116号文与59号文有哪些适用差异?
对于股权投资行为，适用不同税收优惠时交易各方的税负比较。
对于股权投资行为，在选择税收优惠时，可能的考量角度有哪些?
一、116号文与59号文的适用差异
财税〔2014〕116号第一条规定，居民企业(以下简称企业)以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。随后又在第五条规定，对本通知所称非货币性资产投资，限于以非货币性资产出资设立新的居民企业，或将非货币性资产注入现存的居民企业。
财税〔2009〕59号第五条规定，企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：
(一)具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
(二)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。
(三)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。
(四)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。
(五)企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
第六条第二款规定，股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%(根据财税〔2014〕109号第一条，该比例调整为50%)，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：
1.被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。
2.收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。
3.收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。
从交易主体的角度来看，116号文要求投资方与被投资方双方主体均为居民企业，而59号文对非居民企业适用特殊性税务处理并非一刀切的禁止，但适用条件也较为严苛，见59号文第七条规定。从这点上59号文相较116号文适用范围稍宽。
财税〔2009〕59号第七条规定，企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符合下列条件，才可选择适用特殊性税务处理规定：
(一)非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权;
(二)非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权;
(三)居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资;
(四)财政部、国家税务总局核准的其他情形。
从投资行为的角度看，根据116号文第一条规定的非货币性资产投资的定义，投资行为必须满足以非货币性资产出资设立新的居民企业或将非货币性资产注入现存的居民企业，二者必符合其一。而59号文第一条在规定企业重组系列概念的含义时，于第三款规定了股权收购的含义。
财税〔2009〕59号第一条第三款规定：股权收购，是指一家企业(以下称为收购企业)购买另一家企业(以下称为被收购企业)的股权，以实现对被收购企业控制的交易。
条款中直接采用了收购企业和被收购企业来表述，从其文义解释，应理解为所规范的交易行为需要发生在两个现存企业之间，也就是说对于企业用非货币性资产对外投资成立新企业的行为，59号文是无法适用的，相比116号文所规定的两种情形，59号文只能适用后一种。
从适用条件的角度看，59号文限定的条件较为苛刻，不仅对交易当时的股权收购和资产收购比例(50%)、股权支付比例(85%)有较高的要求，对于交易完成后的重组资产实质性经营活动的连续性、股权支付涉及股权的转让限制(12个月)均有明确确定。对于是否能够满足两个12个月的限制，考量时多从商业实质的角度出发，即出于此次重组的商业目的，是否能顺其自然的满足条件，如不能，出于更深层次的考虑(如集团的战略布局等因素)则可能会放弃税法上的优惠。另外一种情况是，如恰巧两个12个月对重组事项并不构成影响，那么对于两个比例的满足，则成为是否能够适用59号文的关键因素。举例说明：
【案例一】只能适用116号文的情形
情景：a公司持有40%b公司股权，a公司拟以其持有的40%b股权对c公司增资，c公司以增发新股作为对a公司的对价。a公司和c公司均为居民企业，且该增资事项具有合理商业目的。
分析：上述案例中c为收购方，a为出让方，b为购买标的。由于不满足59号文中股权收购条款中收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%的要求，不能适用特殊性税务处理。而该事项属于116号文中的居民企业将非货币性资产注入现存的居民企业的行为，对于a公司来讲，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额。而对于c公司，其取得b公司40%股权的计税基础以股权交易对价的公允价值确定。
综上，如用文氏图来表示116号文和59文适用条件的交叉区域，则可示意如图1所示。本文所设定的交易模式以股权形式向被投资方增资，就是在图中的交叉区域中。
二、适用不同优惠时的税负对比
【案例二】既能适用116号文又能适用59号文的抉择问题
情景：a公司持有60%b公司股权，a公司拟以其持有的60%b股权对c公司增资，c公司对a公司增发价值2000万元的股权作为对价。增资时，60%b公司股权的公允价值为2000万元，a公司对其的计税基础为1000万元;c公司的注册资本为1000万元，净资产2000万元。a公司和c公司均为居民企业，且该增资事项具有合理商业目的。另外，为了对比两种优惠方案的实际税负，假定5年后a公司以3000万元卖出持有的c公司股权，c公司以3000万元卖出持有的b公司股权，两项交易均以现金作为对价，即五年后的股权转让行为均不适用任何企业所得税优惠。
分析：
(1)如选择适用59号文的税务处理
案例二中的股权收购交易具有合理商业目的，交易的股权支付比例为100%，被收购的目标公司股权比例为60%(大于50%)，只要企业符合重组后的连续12个月内不改变b公司原来的实质性经营活动且a公司12个月内不转让所取得的c公司股权，即可适用59号文关于特殊性税务处理的规定。即增资时，对于a公司，税法上不确认任何所得，取得收购企业(c公司)股权的计税基础，以被收购股权(60%b公司股权)的原有计税基础1000万元确定;对于c公司，其取得被收购企业股权(60%b公司股权)的计税基础，以被收购股权(60%b公司股权)原有的计税基础1000万元确定。另外，收购企业c公司、被收购企业b公司的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。
5年后处置时，对于a公司转让持有的c公司股权行为，a公司应确认所得2000万元(转让对价3000万元-计税基础1000万元);对于c公司转让b公司股权行为c，公司应确认所得2000万元(转让对价3000万元-计税基础1000万元)。
(2)如选择适用116号文的税务处理
如果选择适用116号文，增资时，对于a公司，交易取得的1000万元所得需要在5年内均匀计入应纳税所得额(每年200万元)，同时取得的c公司股权的计税基础从1000万元逐年调增200万元至2000万元;对于c公司取得的b公司股权的计税基础可以按照b公司股权的公允价值2000万确定。
5年后处置时，对于a公司转让持有的c公司股权行为，a公司应确认所得1000万元(转让对价3000万元-计税基础2000万元);对于c公司转让b公司股权行为c，公司应确认所得1000万元(转让对价3000万元-计税基础2000万元)。
上述税务处理总结为表1所示，为了在比较各方案的实际税负时将延迟纳税因素考虑进去，本例中加入了时间成本的考量，即将各时点需要缴纳的税款折现到增资时点进行比较。
从表中的测算结果可以看出，若从单体公司税负最低的角度来看，a公司在上述设定条件下选择适用59号文，可以达到税负现值最低的效果;c公司则应主张适用116号文，由于取得b公司股权时确认的计税基础较低导致处置时需要确认大额所得，其所得税影响之巨大，从本案来看就有205万之差。
若a和c属于同一集团，从集团角度来看，采用59号文的优惠方案，ac两公司共需承担税负现值820万元，采用116号文则只需承担632万元，a公司应以大益舍小利选择适用116号文的优惠方案。
另外，通过59号文方案与一般性税务处理方案的对比，可以发现，对于收购方c公司存在着重复征税的嫌疑，这个争议点由来已久，虽然有观点认为59号文本身的规则并没有错，由于我国企业所得税中对于清算环节企业股东取得的相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得享受免税待遇。因此c公司股权转让环节就评估增值所多确认的所得会在股权受让方在c公司清算环节确认损失。所以整体上看，国家并没有重复征税，税负是在不同的主体之间转移。在实务中可以采用先分配再转让或清算c公司的方式避免重复征税，仅就本文讨论案例而言，在本阶段性的重组过程中，该笔重复征税额高达205万元，应当作为一个重要因素纳入考量体系。
当然，实务中的权衡往往并不如此简单，决策者也不能仅仅站在税务角度考量。因素之多，本文不一一讨论，文章的末尾将仅以本次案例模拟的情形总结出几个考虑思路，以供参考。
三、税收优惠的抉择考量提示
在以股权形式向被投资企业增资的事项中，如何选择116号文和59号文，可以从以下几个方面考虑：
1.考虑可持续性现金流。一般情况下，59号文的纳税现金流压力均比116号文延后，所以虽然116号文的方案从集团整体来看税负较低，但如果投资方在缴纳税款后缺乏维持企业正常经营的现金流(即使是5年分期缴纳也十分吃力)，那么选择59号文是较好的选择。
2.考虑持股目的。在案例二中，(1)如果a公司拟长期持有c公司股权，且c公司不计划出售b公司股权，则适用59号文的特殊重组待遇时，a和c公司均不存在现实纳税义务，实际税负为零。与116号文相比，59号文是较好的选择。(2)如果a拟长期持有c，但c拟尽快出售b，则第一次重组采用116号文分5年分期，第二次重组采用一般性税务处理，对a+c而言，整体税负最优。
3.考虑a和c公司是否存在实际税负差。税负差的存在有可能是不同地域形成的，也有可能a或c公司历史形成的巨额可弥补亏损形成的，也有可能是a或c公司自身资质差异形成的……当遇到存在实际税负差的时候，需统筹考虑采用一般重组+特殊重组等组合方式设计交易架构。举一个简单的例子，将案例二中c公司适用的企业所得税税率改为15%，其他条件保持不变，则如适用59号文，处置时应缴纳税款246.58万元，适用116号文处置时应缴纳税款123.29万元，税差为123.3万元，比起c公司适用25%税率时的税差(205.48万元)缩小了82.18万。
4.考虑a和c公司所处地方政府的财政奖励政策。在重组方案的设计中，应密切关注地方税收优惠和政府财政奖励，是否能因地制宜充分享受税收优惠，对重组方案的选择往往具有较大影响。
5.考虑a和c在谈判过程中话语权的强弱。重组事项发生时对于计税基础的不同确认方法是59号文与116号文最大的差异之处，也将直接影响税负的缴纳时间和金额大小，因此究竟是选择5年递延纳税还是选择被投资方较高的计税基础，需要根据投资双方的博弈结果来看。
6.考虑bc公司未来的增值空间影响。拟处置资产在5年后的实际转让价值将直接影响各方案的实际税负。因此由于标的资产的预计增值额在处置时取得的对价在决策时并不是可观测到的数据，在方案测算时为保证结果准确，应尽可能应用适当的估值技术预估处置时股权/资产的公允价值。
7.考虑b公司是否存在巨额可分配的留存收益。
8.考虑abc公司诸多其他动态因素的影响……
综上所述，仅就以股权投资这一交易事项而言，在选择59号文和116号文时，需要有诸多考虑。本文一方面对比了59号文和116号文各自的适用条件，找到可同时适用两文件的交易情形;另一方面，以简单案例示例的形式，分析面临适用决策时应采用哪些考量角度，主要目的在于提供思路，至于结论为何，则需要视情形不同具体测算、具体分析了。
本文指导老师：北京天职税务师事务所所长 刘雪华
北京天职税务师事务所税务并购重组部主任 吴永杰
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