最高人民法 (院民事裁定书)(2018)最高法民 (申5741号) 建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程 (建设的承包人)

　　【裁判要旨】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5741号

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：欧仕斌，男，1974年1月5日出生，汉族，住四川省苍溪县。

　　委托诉讼代理人：何兴全，四川蜀剑律师事务所律师。

　　再审申请人(一审第三人、二审上诉人)：彭友明，男，1969年5月24日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。

　　委托诉讼代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市天山路34小区78栋。

　　法定代表人：柴峻岭，该公司总经理。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：四川同达建设有限公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段19号1栋1单元6楼18号。

　　法定代表人：张小平，该公司总经理。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：重庆长寿华侨木森建设有限公司。住所地：重庆市长寿区凤城街道黄桷湾创业街11号。

　　法定代表人：李晓明，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。

　　一审被告：石河子润天劳务派遣有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北二路42小区190号。

　　法定代表人：李勇华，该公司董事长。

　　再审申请人欧仕斌、彭友明因与被申请人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司(以下简称兵团六建)、四川同达建设有限公司(以下简称同达公司)、重庆长寿华侨木森建设有限公司(以下简称木森公司)及一审被告石河子润天劳务派遣有限责任公司(以下简称润天公司)劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终546号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　欧仕斌申请再审称，(一)一、二审判决认定事实错误。

　　1.兵团六建与同达公司是非法转包关系，一、二审判决将其认定为合法分包关系错误。

　　2.一、二审判决认定欧仕斌与彭友明之间存在事实劳务关系错误。同达公司先后授权夏霞林、彭友明负责案涉项目的施工，夏霞林在与欧仕斌结算后才中途退出继而由彭友明接替，这属于同达公司内部人员的变动，应认定同达公司实际履行与兵团六建之间的合同。

　　3.欧仕斌曾提供一份兵团六建所属正远公司与木森公司签订的《工程合作协议》，该合同中兵团六建所属正远公司印章及其项目经理签名均为真实，一、二审判决不予认定错误。

　　4.本案所欠劳务费应为146万元，一、二审判决认定为1089704.8元错误。(二)一、二审判决适用法律错误。本案中，兵团六建与同达公司是非法转包关系，同达公司与夏霞林、彭友明之间也是非法转包或挂靠关系，欧仕斌是实际施工人，其对合同无效不存在任何过错，故其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条的规定，突破合同相对性，要求兵团六建和木森公司承担连带责任。欧仕斌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

　　彭友明申请再审称，

　　(一)一、二审判决认定事实错误。

　　1.一、二审判决认定木森公司公章系伪造，排除木森公司责任错误。公章是否一致，应进行司法鉴定;实践中存在一个公司有两枚以上的公章的情况;一、二审法院未对欧仕斌提交的兵团六建所属正远公司与木森公司于2012年3月15日签订的《工程合作协议》复印件的真实性进行查实。另，如果木森公司公章系伪造，《劳务合同书》应属无效，合同书不能约束合同双方，则一、二审判决认定彭友明承担责任错误。

　　2.一、二审判决将两份伪造的《结算单》作为证据使用，认定事实错误。彭友明诉讼中称《结算单》系伪造，要求质证，法庭未许可;《结算单》由欧仕斌单方制作，由兵团六建所属正远公司的挂名项目经理潘斌、在2013年已退出项目承包的夏霞林于2014年6月18日和6月20日分别签字，各方不是同时结算，没有结算凭证和附件佐证;彭友明对《结算单》不知晓不认可，也并未在《结算单》上签字，故不受《结算单》的约束。

　　3.彭友明于2014年7月3日签字认可的《承诺书》系其代表同达公司向兵团六建发出，而不是向欧仕斌发出。

　　4.彭友明未参加会议，2014年5月27日的《会议纪要》不能约束申请人。

　　5.一、二审判决以《会议纪要》和《结算单》认定劳务费总额及欠付劳务费金额错误。彭友明对《会议纪要》和《结算单》不知情也未签字;一、二审判决不顾项目施工负责人彭友明具体计算提供的劳务费总额及来源于兵团六建和石河子陆兴建筑劳务公司(以下简称陆兴公司)证明欧仕斌已超额收款的大量书证错误。

　　6.一、二审判决未扣除相应工程款错误。室外散水及踏步施工已由他人代欧仕斌完成，施工成本30000元和欧仕斌所属工地因火灾发生的赔付款86000元有劳动局调查笔录、收条佐证，两项合计116000元均应在欧仕斌的工程款中扣除。

　　(二)一、二审判决适用法律错误。

　　1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，不是劳务合同纠纷。案涉工程由兵团六建所属正远公司非法转包给同达公司;同达公司授权夏霞林、彭友明为项目现场负责人，代表同达公司具体施工至本工程完工;后夏霞林又代表木森公司将工程部分劳务分包给欧仕斌，夏霞林退出工程施工项目;兵团六建又将工程劳务部分分包给陆兴公司;欧仕斌的劳务费分别由兵团六建、陆兴公司、彭友明支付。彭友明在项目施工过程中，始终以兵团六建克拉玛依绿色康城项目二分部的名义进行。

　　2.兵团六建所属正远公司与同达公司的《工程合作协议》因违规，已被克拉玛依建设局收缴。故案涉的所有合同违反法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同。兵团六建、同达公司、木森公司、陆兴公司故意规避法律。

　　3.一、二审法院遗漏与案件基本事实相关的必要当事人夏霞林、陆兴公司，致使责任主体和工程款劳务费支付等主要事实无法查明。

　　4.欧仕斌始终未向彭友明主张过权利。一审判决超越原告诉讼请求，判决第三人彭友明承担支付责任错误。

　　5.二审判决书中庭审中，欧仕斌明确要求彭友明亦承担连带责任。彭友明认为，当事人不能在二审中变更或增加诉讼请求，二审应严格根据一审的诉讼请求进行审理。

　　6.一审判决认定欧仕斌为实际施工人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，而二审判决否定欧仕斌为实际施工人，却依然适用上述条款，驳回上诉，维持原判。如果严格适用第二十六条第二款，就应当判决发包人兵团六建、同达公司、木森公司在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任。彭友明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项的规定申请再审。

　　木森公司提交意见称，其公司从未在新疆承接过任何工程项目，更不存在与兵团六建签订协议的问题，案涉工程的实际施工单位为同达公司，对此一、二审判决已经确认;2015年5月29日夏霞林以木森公司名义与欧仕斌签订《劳务合同书》，实为夏霞林私刻木森公司公章冒名顶替，这一点木森公司也在一审中提交了证据证明，签订《劳务合同书》的双方当事人为夏霞林和欧仕斌，与木森公司无关。欧仕斌再审申请没有事实和法律依据，请求予以驳回。

　　润天公司提交意见称，案涉工程劳务由陆兴公司依法承包，并非润天公司分包，案涉工程项目与其无任何法律关系，其在本案中不应当承担任何法律责任。

　　本院经审查认为，

　　一、关于兵团六建、同达公司、木森公司应否承担案涉劳务费支付责任的问题。根据一、二审法院查明的事实，2012年3月15日，兵团六建所属正远公司与同达公司签订《工程合作协议》，兵团六建将案涉项目中的六幢住宅分包给同达公司。同达公司出具了《授权委托书》，授权夏霞林、彭友明为工程项目现场负责人。2012年5月31日，夏霞林又以木森公司名义与欧仕斌签订《劳务合同书》，约定欧仕斌负责六幢楼中其中三幢住宅楼的劳务部分的施工任务，承包方式为包工不包料。诉讼中，木森公司称其从未在新疆承接过任何工程，亦未委托过他人在新疆承接过工程，并出具证据证明该《劳务合同书》上的公章系伪造，并非其公司公章。一、二审法院对上述事实予以认定。由于夏霞林的行为为无权代理，在木森公司拒绝追认的情况下，签订合同的后果应由夏霞林本人承担。故，案涉《劳务合同书》约束的双方当事人为夏霞林与欧仕斌。施工过程中，夏霞林退出案涉工程承包，彭友明接替夏霞林继续承包施工。一审中，彭友明当庭认可承接夏霞林转包的案涉工程，认可按照夏霞林以木森公司名义与欧仕斌签订的劳务合同履行，并出具《承诺书》，承诺克拉玛依康城住宅项目c5、c7、c9、c10、c11、c12幢工程的一切债权债务均由其本人及同达公司承担，但同达公司对该《承诺书》并未盖章确认。在欧仕斌对案涉工程施工过程中，夏霞林、彭友明将欧仕斌劳务情况审核后交由陆兴公司结算劳务费。根据上述事实可以认定，欧仕斌与兵团六建、同达公司之间均没有合同关系，木森公司、陆兴公司又未实际参与案涉工程建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧仕斌签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧仕斌、彭友明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。彭友明主张案涉两份《结算单》及《会议纪要》系伪造且其未参与其中，不予认可，但其没有证据予以证明，故其该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。综上，一、二审判决彭友明承担向欧仕斌支付劳务费的责任并无不当。

　　二、关于一、二审判决适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，欧仕斌依据其与夏霞林、竹小虎签订的《劳务合同书》，以由其出具经兵团六建所属正远公司副经理潘斌及夏霞林确认的两份《结算单》作为依据诉请支付劳务费及利息，从《劳务合同书》的名称及内容，《会议纪要》中欧仕斌的劳务费按合同单价结算的内容，欧仕斌自己也主张其劳务是案涉工程施工中的组成部分，故一、二审法院确定本案的案由为劳务合同纠纷并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。一审中，彭友明经兵团六建申请，一审法院追加其为第三人参加诉讼，并判令其承担向欧仕斌支付劳务费的责任，并无不当。夏霞林、陆兴公司虽与本案事实有关联，但其并不是本案必要当事人，案件处理结果亦与其无关，没有必要追加为本案当事人参加诉讼。综上，欧仕斌、彭友明认为一、二审判决适用法律错误的再审申请理由亦不能成立，本院不予支持。

　　三、关于彭友明欠付劳务费数额问题。一审过程中，彭友明提供了相应证据证明欠付欧仕斌的劳务费中应扣减欧仕斌及其手下工作人员从第三人处借款30200元、因欧仕斌施工质量原因另行组织施工产生费用139000元、对欧仕斌罚款34500元，以及依据劳务合同约定应由欧仕斌承担的辅材、耗材166595.2元，欧仕斌并未提供有效证据予以反驳，故一、二审判决依据该组证明材料并结合劳务合同的相关约定，认定该部分费用应予扣除，并无不当。另，彭友明主张的室外散水及踏步未施工应扣除欧仕斌劳务费30000元，欧仕斌所属工地因火灾发生的赔付款86000元应由欧仕斌承担，应从欠付款中扣除的问题，因欧仕斌对此不予认可，彭友明亦未提交充分有效的证据进一步证明，故一、二审判决对彭友明该项主张不予支持，亦并无不当。

　　综上，欧仕斌、彭友明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

　　驳回欧仕斌、彭友明的再审申请。

　　审 判 长　汪国献

　　审 判 员　李　春

　　审 判 员　崔晓林

　　二〇一八年十二月二十七日

　　法 官 助 理 任 庆

　　书 记 员 张 利